Bancaire zorgplicht en de renteswapovereenkomst

Blijkens een aantal recente uitspraken over renteswaps, ook wel derivatentransactie genoemd, geldt de bancaire zorgplicht ook voor MKB-ondernemingen.

Een renteswap beoogt het risico af te dekken van een krediet met een variabele rente. Hoewel een renteswap vaak wordt afgesloten in combinatie met een krediet, is er geen direct verband tussen beide producten. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de kredietovereenkomst, blijven de plichten uit hoofde van de renteswapovereenkomst doorlopen tot het einde van de looptijd. Wanneer de cliënt of de bank de renteswapovereenkomst beëindigt voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten meebrengen. Een renteswap is altijd gerelateerd aan de onderliggende waarde (het krediet). De waarde van een renteswap is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in prijs, rente of koers van die onderliggende waarde.

Kort geleden heeft het hof Den Bosch zich over dit onderwerp gebogen. Het hof stelt vast dat een renteswap volgens de Wet financieel toezicht (Wft) en de MiFID-richtlijn een complex product is, waaraan aanzienlijke risico’s zijn verbonden. Het hof beslist dat uit de Wft en het civiele recht volgt dat een bank zijn cliënt voldoende indringend moet waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument. Die waarschuwing geldt niet alleen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, maar ook op het moment waarop de cliënt de bank te kennen geeft het krediet vervroegd te willen beëindigen. Verder beslist het hof dat uit de zorgplicht tevens voortvloeit dat de bank zijn cliënt een geschikt financieel instrument moet adviseren. De bank is verplicht om zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt, en zijn advies vervolgens af te stemmen op het cliëntenprofiel. Deze verplichting is ook wel bekend als het ‘ken uw klant’-beginsel.

Dat indringend waarschuwen geldt niet alleen voor particulieren, maar ook ondernemingen of ondernemers die ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomst geen professionele beleggers zijn of geen beleggingservaring hebben.

Overigens mag die waarschuwing in gestandaardiseerde vorm geschieden. Gedacht kan worden aan brochures en bankvoorwaarden. Indien die stukken voor het sluiten van de renteswapovereenkomst aan de cliënt zijn overhandigd en deze daarin voldoende

indringend wordt gewaarschuwd voor het risico op onverwacht hoge kosten bij tussentijdse beëindiging van de swap, heeft de bank in beginsel aan zijn plicht voldaan. Daarbij geldt dat van de cliënt mag worden verwacht dat hij kennis neemt van de verstrekte informatie en, indien hij die niet begrijpt of daarover aanvullende vragen heeft, zich tot de bank wendt om zich nader te laten informeren voordat wordt besloten een renteswapovereenkomst af te sluiten.

Jurisprudentie:

Hof Den Bosch, 15 april 2014

Rechtbank Den Haag, 14 januari 2015

Rechtbank Amsterdam, 9 april 2014

Rechtbank Midden-Nederland, 23 juli 2014

Rechtbank Amsterdam, 27 november 2013

Rechtbank Amsterdam, 23 oktober 2013