Een onvoorziene omstandigheid; kan ik van het contract af?

Een onvoorziene omstandigheid; kan ik van het contract af?

Na contractsluiting kunnen zich allerlei omstandigheden voordoen (Brexit, coup d’état, echtscheiding, wetswijziging, embargo, e.d.) waaraan bij ondertekening niet gedacht is en die voor een contractspartij aanleiding zouden kunnen zijn om het contract te willen wijzigen of zelfs te willen beëindigen.

Regelt het contract hierover niets, dan kan die partij de rechter verzoeken de overeenkomst te wijzigen of (gedeeltelijk) te ontbinden met een beroep op onvoorziene omstandigheden. Dat is een moeizame en onzekere weg. Criterium is of ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. De rechter is bij die toetsing erg terughoudend, want uitgangspunt is immers dat overeenkomsten moeten worden nagekomen.

Willen partijen niet aan de grillen van de rechtspraak worden overgeleverd, dan kunnen zij ervoor kiezen een Material Adverse Change-clausule op te nemen. MAC-clausules komen voor in verschillende soorten contracten, zoals overname-, krediet- en duurovereenkomsten.

MAC-clausules zijn veelal standaard, algemeen en ruim geformuleerd. Een voorbeeld uit een overnamecontract luidt:

MAC means a material adverse change in the assets, business, operations, liabilities, results of operations or financial condition of the Acquired Company.’

De vraag rijst wat met het woord ‘material’ precies wordt bedoeld. Indien die term niet in de overeenkomst is gedefinieerd en later onenigheid erover ontstaat, zal een rechter of een door de rechter benoemde deskundige moeten bepalen of een nadelige verandering materieel is. Dat brengt dezelfde onzekerheid mee als de wettelijke regeling, hetgeen partijen juist wilden voorkomen.

Afhankelijk van het type contract en voor welke partij (een MAC is meestal voordelig voor één van hen) wordt opgetreden, kan het daarom raadzaam zijn de MAC-clausule nauwkeuriger te formuleren, bijvoorbeeld door daarin te bepalen welke nadelige veranderingen als materieel worden beschouwd en vanuit welke contractspartij de materialiteit moet worden bekeken. Ter verduidelijking, kan ook een kwantitatieve drempel of kengetal in de MAC-definitie worden opgenomen. Om te voorkomen dat voor ieder wissewasje aan de bel wordt getrokken, kan voorts een claimdrempel worden opgenomen:

MAC means a material adverse change in the assets, business or results of operations of the Acquired Company in an amount equal to EUR 1 million or more.

Keerzijde is dat het op deze manier op maat maken van een MAC-clausule tot een tijdrovend onderhandelingsproces kan leiden. Indien een overnamecontract een uitgebreide MAC bevat, zal de verkoper op zijn beurt proberen zoveel mogelijk specifieke nadelige veranderingen uit te sluiten, waarmee de MAC weer wordt beperkt. Gedacht kan worden aan uitsluitingen zoals:

  • veranderingen van de industrie waarin de over te nemen onderneming actief is;
  • wijzigingen in de nationale en, of internationale economische, politieke of marktomstandigheden;
  • wets- of fiscale wijzigingen;
  • vertrek van belangrijke klanten als gevolg van de transactie.

Een contract ontbinden of wijzigen op basis van de wettelijke regeling van de onvoorziene omstandigheden, is een ‘long shot’. Die onzekerheid is tegen te gaan door daarover contractuele afspraken te maken. Alhoewel dat niet altijd even gemakkelijk gaat, dienen die afspraken goed geformuleerd te worden, willen partijen voorkomen dat een rechter daaraan alsnog een kwalitatieve invulling zal moeten geven.

Door Lodewijk Westerwoudt