Vernietiging van een vermogens
instandhoudingsverklaring

Een DGA van een vastgoed B.V. heeft een vermogensinstandhoudingsverklaring afgegeven ten behoeve van de door zijn vastgoed B.V. ingeschakelde aannemer. Daarbij garandeert de DGA de aannemer dat de vastgoed B.V. met betrekking tot de bouw van het Calypso-project te Rotterdam van derden ontvangen gelden uitsluitend zal aanwenden voor de realisatie van dit project.

De aannemer vordert een aantal openstaande termijnen van de vastgoed B.V. Tevergeefs, want deze failleert. De aannemer richt zijn pijlen nu op de DGA, stellende dat de vastgoed B.V. een bedrag van € 5.205.535 heeft aangewend voor een ander doel dan genoemd in de vermogensinstandhoudingsverklaring. Indien dat bedrag niet zou zijn onttrokken, had de vastgoed B.V. volgens de aannemer een deel van de aan hem verschuldigde termijnen kunnen voldoen. De aannemer stelt dat de DGA aansprakelijk is voor dat bedrag.

De DGA stelt dat de vermogensinstandhoudingsverklaring een garantie is in de zin van artikel 1:88 BW en dat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft gegeven. Omdat zij jegens de aannemer een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de vermogensinstandhoudingsverklaring, komt de aannemer geen beroep meer toe op die verklaring. De DGA heeft daaraan toegevoegd dat hij zich buiten de normale bedrijfsvoering sterk heeft gemaakt voor de vastgoed B.V.

De aannemer meent dat de echtgenote geen toestemming hoefde te geven omdat de door de DGA afgegeven garantie er niet toe strekt dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt jegens de aannemer of zich sterk maakt voor de vastgoed B.V. De vermogensinstandhoudingsverklaring betreft slechts de toezegging wat er met de door de vastgoed B.V. van derden ontvangen gelden zou gebeuren. Dat is geen garantie in de zin van artikel 1:88 BW en de verklaring valt dus buiten het toepassingsbereik van dat artikel, aldus de aannemer.

De rechtbank is het daarmee niet eens. Door het afgeven van de vermogensinstandhoudingsverklaring aan de aannemer, gegarandeerd de DGA dat de door de vastgoed B.V. ontvangen gelden op een bepaalde wijze zullen worden besteed. Een redelijke uitleg van deze verklaring brengt mee dat de DGA bij schending ervan aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door de aannemer geleden schade. Dit is aan te merken als een zich sterk maken voor een derde als bedoeld in artikel 1:88 BW.

In artikel 1:88 is onder meer bepaald dat de andere echtgenoot geen toestemming hoeft te geven voor het aangaan van overeenkomsten die er toe strekken dat de echtgenoot zich voor een derde sterk maakt indien die overeenkomsten zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Onderzocht moet worden of de rechtshandeling (de vermogensinstandhoudingsverklaring) waarvoor de DGA zekerheid heeft verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de vastgoed B.V. plegen te worden verricht.

De rechtbank verwijst daarbij naar het recente arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015. In die zaak achtte de Hoge Raad onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het aangaan van het overbruggingskrediet behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plachten te worden verricht. Deze stellingen komen immers erop neer dat – anders dan de bestaande kredietverlening (waaronder de door ING beschikbaar gestelde seizoensfaciliteit) – het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren. De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter, aldus de Hoge Raad.

Aangezien de DGA en de aannemer nog niet hebben kunnen ingaan op de gevolgen van dit recente arrest voor het tussen hen gerezen geschil, terwijl het erop lijkt dat de voorwaarden waaronder toestemming van de andere echtgenoot achterwege kan blijven zijn aangescherpt en dit van invloed zou kunnen zijn op de beslissing van de rechtbank in deze zaak, worden zij door de rechtbank in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

Wordt vervolgd.

Door Lodewijk Westerwoudt